建设工程施工合同的15个审查要点
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2024-10-20
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01
注 意 审 查 合 同 招 投 标 要 求 、 承 包 方 主 体 资 格
对 于 国 家 大 型 基 础 设 施 建 设 、 公 用 事 业 、 国 有 资 金 投 资 、 政 府 投 资 项 目 、 国 际 组 织 如 世 行 贷 款 项 目 ， 必 须 通 过 招 投 标 。
《 关 于 建 筑 工 程 施 工 合 同 纠 纷 案 件 适 用 法 律 问 题 的 解 释 》 ， 将 五 种 合 同 依 法 认 定 为 无 效 ：
(一)承 包 人 未 取 得 建 设 施 工 企 业 资 质 或 超 越 资 质 等 级 的 ；
(二)没 有 资 质 的 实 际 施 工 人 借 用 有 资 质 的 建 筑 施 工 企 业 名 义 的 ；
(三)建 设 工 程 必 须 进 行 招 标 而 未 进 行 招 标 或 者 中 标 无 效 的 ；
(四)承 包 人 非 法 转 包 建 设 工 程 的 ；
(五)承 包 人 违 法 分 包 建 设 工 程 的 。
因 此 ， 对 于 承 包 主 体 的 资 质 审 查 可 以 防 止 合 同 最 终 效 力 问 题 。 实 务 操 作 中 ， 律 师 修 改 施 工 合 同 时 ， 合 同 双 方 在 前 期 大 多 经 过 了 相 互 摸 底 阶 段 ， 但 仍 需 要 从
具 体 合 同 特 点 角 度 予 以 分 析 。
02 注 意 工 程 承 包 范 围 的 审 查
注 明 与 招 投 标 文 件 、 发 包 图 纸 、 工 程 量 清 单 内 容 一 致 。 包 括 ： 土 建 工 程 、 给 排 水 工 程 、 电 气 工 程 、 消 火 栓 工 程 、 消 防 喷 淋 工 程 、 暖 通 工 程 、 弱 电 工 程 (包 括
智 能 化 系 统 预 埋 管 、 盒 、 箱 壳 部 分 )等 。
03 注 意 标 明 开 工 日 期 的 成 立 标 志
项 目 开 工 日 期 的 明 确 对 工 期 的 认 定 ， 具 有 重 要 意 义 。 一 般 标 明 ， 开 工 日 期 以 发 包 方 和 监 理 方 、 或 监 理 出 具 的 开 工 通 知 日 期 为 准 。 实 际 开 工 日 期 与 约 定 日 期
不 一 致 时 ， 以 实 际 开 工 日 期 为 准 (开 工 令 等 证 实 )。 施 工 许 可 证 日 期 和 实 际 施 工 日 期 不 一 致 时 ， 以 施 工 许 可 证 日 期 为 准 。
04 注 意 审 查 组 成 合 同 文 件 的 顺 序
首 先 需 标 注 ， 在 前 者 优 先 ； 其 次 ， 对 于 有 补 充 协 议 的 ， 要 注 明 与 合 同 正 文 效 力 一 致 ， 补 充 协 议 与 主 合 同 约 定 冲 突 的 ， 以 后 签 订 的 补 充 协 议 为 准 。
05 注 意 审 查 对 监 理 工 程 师 、 发 包 人 派 驻 工 程 师 权 限 的 设 置
对 于 可 能 引 起 工 期 顺 延 、 工 程 质 量 、 合 同 效 力 等 重 大 变 更 的 工 程 师 指 令 ， 可 以 约 定 需 要 经 过 发 包 人 或 承 包 人 认 可 后 生 效 。
（1） 明 确 工 程 师 授 权 范 围 ；
（2） 对 于 超 越 工 程 师 授 权 范 围 的 ， 由 发 包 方 确 认 。
06 注 意 审 查 对 安 全 文 明 施 工 的 约 定
一 般 约 定 由 承 包 方 承 担 ， 但 为 保 护 承 包 方 利 益 时 ， 可 以 约 定 一 个 兜 底 条 款 ， 如 ： 因 为 发 包 方 原 因 造 成 的 安 全 文 明 施 工 问 题 ， 由 发 包 方 承 担 一 切 损 失 。
07 注 意 审 查 对 于 工 期 顺 延 的 约 定
（1） 工 期 顺 延 的 原 因 ， 除 规 定 不 可 抗 力 外 ， 对 于 因 工 程 内 容 变 更 、 工 期 增 加 、 设 计变 更 、 工 程 款 支 付 、 政 府 指 令 (停水停电)、地 下 物 等 因 素造 成 的 工 期 顺
延 ， 约 定 该标 准 是 否 作 为 认 定 构成 工 期 顺 延 的 依 据；
（2） 工 期 顺 延 的 程 序 性 约 定 ： 承 包 方 在 一 定 时 间内 ， 书 面 报 发 包 方 认 可 、 监 理 认 可 。 可 以 增 加 “ 视 为”条 款 。 (视为 条 款 ： 发 包 方 在 约 定 期 限内 不 予 答 复
的 ， 视为 认 可 。 )
08 注 意 约 定 对 于 隐 蔽 工 程 和 中 间 验 收 的 条 件 和 程 序
（1） 程 序：“ 按 照 国 家 、 省、市、县有 关 规 定 执行 。 承 包 人 自 检 、并在隐 蔽 或 中 间 验 收 前 ， 以 书 面 形 式 通 知 监 理 工 程 师 和 发 包 人 代 表 。 防 水 及 室 外装修 等
重 要 部 位的 施 工 先 做 样 板 ， 经 发 包 人 和 现 场 监 理 验 收 后 方 可 进 行 施 工 。 ”等 。
（2） 通 用 条 款 内 有 具 体 约 定 ， 也可 在 合 同 中 明 确 “正负 零 、封 顶 ” 等 主 要 节点 的 验 收 要求。
09 注 意 审 查 合 同 价 款 的 确 定 方 式
一 般 有 以 下三 种 方 式。
（1）采用固定价 格 合 同 。 注 意 约 定 合 同 价款 中 包 括 的 风 险 范 围 ， 如 ： “ 钢 材 价 格 的市 场 变 化 ( 8 % ) ” 。 注 意 风 险 费 用 的 计 算 方 法 ， 如 ： 合 同 约 定 工 程 总 价 款
包含全 部 工 程 量 内 容 ， 承 包 人 无 论 何 种 原 因 没 有 列 入 单价或总 价 款 中 的 工 程 ， 发 包 人 都没 有 增 加 支 付 的 义 务 ， 并认 为 该项 目 已包含在总承 包 价款 中 。 本工
程竣工结 算 时 ， 只 计 算 变 更 部 分 和 材 料 价 差 调 整 部 分 ， 不 再对报 价 书 、 标 底 价 及 中 标 价进 行 重 新 核 对 。
（2）采用 可 调 价 格 合 同 。 合 同 价款调 整 方 法 ： 招 标 范 围 以 内 的 工 程 量 按实计 算 ， 定 额 计 价 ，税前总 价 下 浮 。 设 计变 更 及 现 场 签 证 由 总监 、 发 包 人 现 场 工 程
师共同 认 可 ， 施 工 期 间工 程 变 更 或 签 证 调 整 单 项 X X X 元以 内 不 予 计取 ， X X X 元以上单 项 的 变 更 或 签 证 于 竣工决 算 时调 整 ， 签 证 、 变 更 的 工 程 量 按 专 项 条
款所规 定 的 相 应 下 浮 率 下 浮 。
（3）采用 成 本加酬金 合 同 ， 这种 方 式 采 用 不 多 。
10 注 意 审 查 工 程 进 度 款 支 付 方 式
（1） 方 式：节点形 象 进 度 ， 按 比 例 ； 工 程 量 ， 按 比 例 。
（2）按 照 节 点付款 的 约 定 ， 承 发 包 双 方 会 根 据 合 同 特 点 加 以 约 定 。 律 师 审 查 的 是 综 合 工 程 进 度 和 款 项 支 付 的配 套 ， 前 期 垫资比 例 、垫资压力 、 工 程 过 程 中
的 资 金 投 入的持 续 和科 学 等 。
11 注 意 审 查 关 于 工 程 变 更 的 约 定
未 经 过 规 划的批准 、 设 计的批准 的 规 划设计变 更 ； 承 包 方 原 则不 作 变 更 ， 但 实 务 上需做变 更 。
确 认 流程 ： 由 于 工 程 变 更 使得 工 程 量 或 工 作 内 容 增 减的 ， 变 更 发 生 后 ， 承 包 人 须 向工 程 师 提 交 书 面 报 告 ， 工 程 师 审 批通 过 书 面 报 告 后报发 包 人 核准 ， 书 面
报 告 经 发 包 人 确 认 并加盖公章后,方 可 作 为 调 整 合 同 价款 的 有 效 签 证 ,在 工 程 结 算 时支 付 。 发 包 人 逾期 未 完成 审 批或 未 提出异议 的 ， 视为 认 可 承 包 人 提 交 的
变 更 估 价 的书 面 报 告 。 承 包 人 逾期 不 报，视为 不 涉 及 工 程 造 价增 加 。 设 计变 更 必 须 提 供 由 发 包 人 发 出 的 或 发 包 人 委 托 设计单位经 发 包 人 审 批后 发 出 的 工 程
变 更 通 知 书，否 则 不视为 设 计变 更 。
施 工 期 间变 更 调 整 单 项 ， X X X 元以 内 不 予 计取 ， X X X 元以上单 项 的 变 更 于 竣工决 算 时调 整 。
12 注 意 审 查 关 于 竣 工 验 收 和 结 算 的 约 定
此 阶 段 的 程 序设置：
（1）验 收 过 程 (四 主 体 加 质 检 站 )；
（2） 工 程 交 付 ；
（3） 资 料 交 付 (视为 条 款 、 移 交 资料明细)；
（4）竣工结 算 (时间、视为 条 款 )。
重 点 是关 于 验 收 的 主 体 资 格、 质 量 不 合 格 情 况 下 的整改措施 和 责 任 承 担 、 结 算 资料的提 交 时间和 补 充 要 求。 注 意 作 为 承 包 方 不 要 忘 记 增 加 ： 竣工结 算 文 件
提 交 后 ， 发 包 人 未 在 约 定 时 间内 审 计 且 未提出异议 的 ， 视为 发 包 人 认 可 承 包 人 提 交 的竣工结 算 资料，并 自 发 包 人 收 到 承 包 人 提 交 的竣工结 算 资料后 在 约 定
的 时 间内视为已签 发 竣工付款 证 书。
13 在 施 工 合 同 违 约 责 任 约 定 的 审 查 过 程 中 的 注 意 点
（1） 对 于 履约 保 证 金 (或 保 函)的 具 体 内 涵加 以 明 确 ： 何种情 况 下 扣 除 、 保 函生 效 与 失 效 的 时 间、 保 证 金 退 还 的 时 间 及 利息约 定 。
（2） 对 于 工 期 拖延 的 罚 则 ：罚没履约 保 证 金 、 承 担 总 价 款 一 定 比 例 的 违 约 金 。
（3） 对 于 逾期支 付 工 程 款 的 罚 则 ： 发 包 人 不 能 按时支 付 工 程 款 的 ， 自 逾 期之日 起 按 照 全 国 银行 同 业 拆借 中 心公布的 贷 款 市 场 报 价 利率的4 倍承 担 迟延履
行 期 间的 利 息。 违 约 金 ： 可 与 延 期 同 比 例 的 约 定 ， 承 担 总 价 款 一 定 比 例 的 违 约 金 。
（4） 对 于 优 先 受 偿 权 的 约 定 。
（5） 对 于 工 程 及资料 交 付 的 约 定 ： 发 包 人 与 承 包 人 工 程 结 算 发 生 的 任 何 异 议 ， 应 当 通 过 仲 裁 或 者 诉 讼 解决， 但 是无论 是 否 发 生 或 者 争议责 任 如何，都不 能
成 为 承 包 人 行 使工 程 移 交 、 工 程 验 收 、配合 工 程 备案 以 及 移 交 工 程 资 料的 抗 辩理 由 。 上 述 争 议被确 认 属于 发 包 人 过 错的 ， 发 包 人 承 担 相 应 责 任 。
（6） 对 于 质 量 争议 的 约 定 ： 质 量 问 题 认 定 的 中 间 机 构 设置和 认 定 。 明 确 证 明 责 任 的 承 担 和 程 序。 可 约 定 第三 方 进 行 质 量 认 定 ： 区 所 在地的 质 量 部 门。
（7） 对 于 质 保 金 的 约 定 ： 需 注 意 质 保 期 的 长 短 ， 质 保 金 返 还 的 方 式和 利 息 支 付 问 题 。
（8） 对 于 安 全 文 明 施 工 过 程 中 的 责 任 承 担 和 处 罚 方式的 约 定 。
（9） 关 于 工 程 违 法 转 分 包 、 挂 靠 的 约 定 ： 主 要 是 罚 则 。 工 程 不 允许 转 包 或 者 违 法 分 包 ， 发 包 人 发 现承 包 人 违 反 本 条 规 定 转 包 或 者 违 法 分 包 的 ， 有 权 立 即 解
除 合 同 。 承 包 人 除 比 照 本 协 议 质 量 、 工 期 相 应 处 罚 条 款 承 担 全 部 责 任 外 ， 应 当 承 担 工 程 总标价10%的 违 约 金 。 造 成 发 包 人 损 失 的 ， 承 包 人 还 应 承 担 由 于 解
除 合 同 迫 使 发 包 人 重 新招 标 引 起 的 房 屋 销 售 信 誉 受 损带 来 的直 接 、间 接 经济、 名 誉 赔 偿 责 任 。 但 本协 议 约 定 发 包 人 分 包 的 除 外 。
（1 0 ） 对 于 工 程 保 修 责 任 的 认 定 ： 明 确 承 包 方 不 履行 保 修 义 务 的 处理 和 费用 承 担 。
14 关 于 合 同 生 效 时 间 的 审 查
签字 盖 章 时 、 履约 保 证 金 交 纳 时(附生 效 条 件 )等 ， 审 查 公 司签 名 盖 章 手 续 时 ， 一 般 而 言， 公 章或 合 同 专用章 盖 章 即 可 生 效 ， 但 为 求 稳 妥 ，也可 同 时 要 求法
定代 表 人 签 名 。
15 关 于 争 议 解 决 途 径 、 地 点 的 约 定 审 查
诉 讼 和仲 裁 的选 择 ： 可 以 约 定 仲 裁 。 如 选 择 诉 讼 ， 建 设 工 程 施 工 合 同 纠 纷 ， 适 用 专 属 管辖。按 照 不动 产 纠 纷 确 定 管 辖。 因 不 动 产 纠 纷 提起 的 诉 讼 ， 由 不 动
产 所 在地人民法院管辖。
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摘要：
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01注意审查合同招投标要求、承包方主体资格 对于国家大型基础设施建设、公用事业、国有资金投资、政府投资项目、国际组织如世行贷款项目，必须通过招投标。《关于建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，将五种合同依法认定为无效：(一)承包人未取得建设施工企业资质或超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未进行招标或者中标无效的；(四)承包人非法转包建设工程的；(五)承包人违法分包建设工程的。因此，对于承包主体的资质审查可以防止合同最终效力问题。实务操作中，律师修改施工合同时，合同双方在前期大多经过了相互摸底阶段，但仍需要从具
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